Herausforderungen einer Due Diligence im Mittelstand

KMU in der Nachfolge stellen den M&A Berater vor große Herausforderungen. Dies zeigt sich insbesondere bei einem Unternehmensverkaufsmandat.
Herausforderungen einer Due Diligence im MittelstandSicher durch die Due Diligence? Ein Berater hilft sicher auf die andere Seite zu gelangen.

Mittelständische Unternehmen in der Unternehmensnachfolge stellen den M&A Berater, insbesondere was die Ermittlung der wesentlichen Grundlagen des Unternehmens betrifft, vor große Herausforderungen. Dies zeigt sich insbesondere bei einem Unternehmensverkaufsmandat. Auch im Jahr 2021 verfügen mittelständische Unternehmen in Deutschland häufig nicht über eine Unternehmensplanung, wie dies bei großen Unternehmen in der Industrie oder im Handel der Fall ist. Das ist nicht nur bei KMU´s sondern auch im Bereich von Mid-Caps anzutreffen.

Transparenz der Unternehmensdaten

In Vorbereitung eines Unternehmensverkaufs ist eine der ersten Aufgaben für den M&A Berater sich zunächst einmal eine Übersicht über die vorhandenen Grundlagen des Verkaufsobjektes zu verschaffen. Im Hinblick auf eine später erfolgende Due Diligence durch den Erwerber bietet es sich an, zunächst eine Due Diligence für den Verkäufer zu simulieren und dabei herauszuarbeiten, ob die wesentlichen Grundlagen für die Tax-, Law-, Financial-, Environment-und Commercial Due Diligence vorliegen.

Für den M&A Berater eines mittelständischen Unternehmens, welches zum Verkauf steht, empfiehlt es sich, auch wenn es auf den ersten Blick zu umfangreich erscheint, sklavisch entlang der einschlägigen Vorlagen für die Durchführung einer Due Diligence, wie sie auch bei einem großen internationalen Unternehmen angewandt würde, zu verfahren.

Dies deshalb, weil ein kleineres mittelständisches Unternehmen zwar nicht alle Aspekte eines großen Konzernunternehmens aufweisen wird, aber doch vielfach auch Fragestellungen aufwirft, wie beispielsweise eine Beteiligung an einem anderen Unternehmen, das Vorhandensein einer Vertriebsgesellschaft im Ausland, daraus sich ergebende Verrechnungspreisfragestellungen, Arbeitnehmer, die ins Ausland entsandt werden oder Rohstoffkontrakte mit langen Laufzeiten.

Viele kleine mittelständische Unternehmen zeichnen sich auch dadurch aus, dass sie aufgrund ihrer hohen Innovationskraft eine Vielzahl von gewerblichen Schutzrechten halten. Dabei stellen sich dann Fragen des Patentschutzes oder des Arbeitnehmererfinderrechts. Auch die Komplexitäten vorhandener Hard- und Softwarelösungen sind in mittelständischen Unternehmen häufig nicht weniger komplex, als in großen Industrieunternehmen.

Die vielfältigen Kommunikationskanäle, Cloudlösungen, Apps und dergleichen mehr, stellen immer auch die Frage, in wessen Eigentum sie stehen oder auf welcher Basis eine Nutzung zu welchen Bedingungen erfolgen darf. Auch wenn diese technologischen Mittel einem stetigen Wandel unterworfen sind, ist Basis der Fragestellung, wem die Rechte gehören oder wer sie nutzen darf, stets das Zivilrecht, also das BGB und seine Nebengesetze, wie auch internationale Vertragsgrundlagen und allgemeine Geschäftsbedingungen.

Gerade dieser gesamte Bereich eines Unternehmens, der meist dem IT- und dem Rechtsbereich zuzuordnen ist, wird in mittelständischen Unternehmen immer noch stiefmütterlich behandelt und nur selten übersichtlich abgebildet. Das führt dazu, dass gerade in diesem Bereich der Berater gefordert ist zunächst einmal sämtliche vorhandenen Rechte herauszuarbeiten und die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Ableitungen zu ermitteln.

Immer wieder stellen sich rechtliche und wirtschaftliche Unsicherheiten bezüglich der Fragestellung, ob alle Rechte an einer Software vorhanden sind, als Dealbreaker dar, gerade in Fällen, in denen diese beispielsweise in Produkten des zu verkaufenden Unternehmens eine zentrale Rolle spielen. Deshalb ist es für die Beratung eines mittelständischen Unternehmens in der frühen Phase des Verkaufs besonders wichtig, diese Grundlagen transparent aufzubereiten, so dass ein möglicher Erwerbsinteressent nicht verunsichert wird bei der Prüfung dieser Fragestellung.

In der Regel ist in mittelständischen Unternehmen keine Unternehmensplanung vorhanden. Die Unternehmen werden über die monatlichen betriebswirtschaftlichen Auswertungen und die Einschätzung der Inhaber geführt, wie hoch der Auftragsbestand und der Kontostand ist. Ohne Zweifel funktioniert das in vielen Fällen gut, da die Inhaber mit ihren Unternehmen, die sie meist selbst gegründet haben, gewachsen sind. Gerade aber wenn solche Unternehmen an die Schwelle von Industrieunternehmen treten oder eine Ausweitung des Geschäfts international erfolgt, kommen solche Unternehmen ohne entsprechende Unternehmensplanung an ihre Grenzen.

Da vielfach mittelständische Unternehmen an größere Unternehmen, meist mit Konzernstrukturen, veräußert werden oder an Fondstrukturen, weist sich die nicht vorhandene Unternehmensplanung als großes Defizit aus. Der mittelständische Unternehmer fühlt sich dann überfordert, für den Verkaufsprozess plötzlich kurzfristig eine Unternehmensplanung erstellen zu müssen. Ebenso sein häufig darin auch nicht erfahrener Steuerberater, so dass es für den Berater, der für den Verkaufsprozess mandatiert ist, eine wichtige Aufgabe sein kann, eine solche Unternehmensplanung frühzeitig auf den Weg zu bringen, bevor der Erwerbsinteressent danach fragt.

Denn für einen Erwerbsinteressenten ist es beruhigend zu erfahren, dass eine solche Planung vorhanden ist. Diese erst während laufender Verkaufsverhandlungen aufsetzen zu müssen, strapaziert den Prozess des Verkaufs unnötig und kann im ungünstigen Fall auch zum Abbruch von Verkaufsverhandlungen führen, wenn der Erwerbsinteressent merkt, dass der Verkäufer sichtlich überfordert ist, eine schlüssige Unternehmensplanung erstellen zu können.

Dabei gilt es für den Berater des mittelständischen Unternehmers von Anfang an deutlich zu machen, dass eine solche Unternehmensplanung nicht von akademischer Natur ist, sondern für den Erwerbsinteressenten auch für die Frage der Kaufpreisbemessung von großer Bedeutung ist.

Due Diligence und ihre rechtlichen Auswirkungen

Nicht übersehen werden darf dabei auch die rechtliche Bedeutung einer im Rahmen eines Unternehmensverkauf zu erfolgenden Due Diligence. Für den Verkäufer stellt sie zunächst eine erhebliche Lästigkeit dar, denn die Beschaffung und Aufbereitung sämtlicher Daten für die einzelnen Due Diligence- Themen kann sehr umfassend und damit arbeitsreich sein.

Jedoch lohnt sich der Aufwand für den Verkäufer, denn durch das Transparentmachen der wesentlichen Daten und Grundlagen des Unternehmens, sei es nun aus dem Bereich des Vertragswesens, des Rechnungswesens, der Produktion oder IT, schafft er für sich die Grundlagen der zivilrechtlichen Exkulpation. Denn, kurz gesagt, was dem Erwerber vor Abschluss des Kaufvertrages durch den Käufer hinsichtlich des Unternehmen kundgetan wird, also auch die sich daraus ergebenden Schwachstellen des Unternehmens, kann der Käufer nach Abschluss des Kaufvertrages dem Verkäufer nicht mehr entgegenhalten, um daraus eine Kaufpreisminderung oder einen Rücktritt ableiten zu können.

Für den Käufer ist die Due Diligence dagegen von großer Bedeutung, um die Risiken des Erwerbs mindern oder ausschließen zu können. Er soll damit in die Lage versetzt werden, „die Katze nicht im Sack“ kaufen zu müssen.

Frühe Vorbereitung der Due Diligence Daten

Der Berater eines mittelständischen Unternehmens welches verkauft werden soll, sollte deshalb dem Verkäufer so früh als möglich erläutern, wie eine Due Diligence abläuft, also insbesondere, welche Daten aufzubereiten sind und welche Konsequenzen sich für ihn sowohl in rechtlicher Hinsicht aber auch wirtschaftlich ergeben können, wenn er an dieser Stelle nicht alles unternimmt, um eine professionelle Due Diligence ermöglichen zu können.

Denn selbst wenn der Verkauf des Unternehmens später stattfinden wird sich der Käufer, wenn er eine nur unzureichende Due Diligence vornehmen konnte, durch zahlreiche Garantien absichern, die für den Verkäufer dann zu unkalkulierbaren Folgen nach Abschluss des Kaufvertrages führen können. Gerade auch im Hinblick auf vertraglichen Gestaltungen von Earn out Klauseln ist es für den Verkäufer besonders wichtig, zu einem bestimmten Stichtag alle wesentlichen Daten des Unternehmens transparent gemacht zu haben, damit der Käufer nicht aus Defiziten in der Offenlegung wesentlicher Daten, eine später zu erfolgende Kaufpreisteilzahlung reduzieren oder gänzlich ausschließen kann.

All dies zeigt auf wie komplex ein Unternehmenskauf ist und die Due Diligence als Herzstück des Verkaufs betrachtet werden muss. Deshalb ist es für den M&A Berater von mittelständischen Unternehmen besonders wichtig, auch wenn dies für den mittelständischen Unternehmer eine ungewohnte Aufgabe ist, mit diesem zusammen das zum Verkauf anstehende Unternehmen so transparent als möglich aufzubereiten und durch eine Unternehmensplanung auch die künftigen möglichen Erfolge des Unternehmens abzubilden.

Dies sollte aber im Ergebnis auf keinem Fall dazu führen, dass der Verkäufer einen bestimmten unternehmerischen Erfolg garantiert im Sinne einer rechtlichen Garantie. Die Unternehmensplanung soll nur Chancen aufzeigen, die dann den Käufer zu der Entscheidung bewegt, den Kaufpreis aufzurufen, den der Verkäufer sich vorstellt.

Für den Verkäufer eines mittelständischen Unternehmens stellt es erfahrungsgemäß eine große Hilfe dar, wenn ihm der Berater die Cloud basierte Due Diligence Raum darstellt, so dass der Verkäufer sieht, welche Bausteine von ihm zu liefern sind. Abzuwägen hat der Berater dabei, ob er einen Cloudanbieter wählt dessen Daten in Europa oder den USA gespeichert werden. Das hat im konkreten Einzelfall in Abstimmung mit dem Käufer zu erfolgen, da dies die Fragestellung der Datensicherheit betrifft.

Da gerade beim Verkauf eines mittelständischen Unternehmens die Datenermittlung schwieriger sein kann als in einem großen Unternehmen, sollte die Honorierung nicht, wie möglicherweise für den eigentlichen Verkauf, erfolgsorientiert erfolgen, sondern dieser Teil des Verkaufs sollte als Vorbereitungsmaßnahme mit einem fixen Honorar vereinbart werden. Ob dieses dann auf den variablen Teil des Honorars angerechnet werden soll, ist dem Verhandlungsgeschick des Beraters überlassen. Auch sollte dieser Teil des Honorars monatlich vergütet werden, da es sich um laufende Beratung zur Vorbereitung des Verkaufs handelt.

Für den Verkaufsprozess stellt sich abschließend auch die Frage, in welchem Umfang der Berater, der federführend die Due Diligence vorbereitet und den Datenraum befüllt, rechtlich für Mängel der Daten oder fehlende Dokumente verantwortlich zeichnet und damit haftbar ist. Eine unmittelbare Haftung des Beraters des Verkäufers gegenüber diesem ist kaum anzunehmen, vielmehr handelt er als Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, so dass dieser dem Käufer gegenüber haftet. Der Verkäufer wird für den Fall, dass er für Fehler in Anspruch genommen wird, allerdings wohl versuchen, seinen Berater in Haftung zu nehmen.

Die Beratung mittelständischer Unternehmen im Verkaufsprozess ist vielfältig und herausfordernd, dabei aber auch lukrativ. Deshalb ist es wichtig für ein mittelständische Unternehmen, das verkauft werden soll, den richtigen Berater auszuwählen.

Es ist dabei durchaus legitim den Berater nach Referenzmandaten zu fragen, um sich so einen Eindruck verschaffen zu können, ob die notwendige Expertise gegeben ist. Für die unterschiedlichen Fragestellungen sind zumeist Rechts- und Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und M&A Berater erforderlich.

Da der klassische Mittelständler meist nur einmal im Leben ein Unternehmen verkauft, ist es wichtig, sich frühzeitig mit einem solchen Verkauf zu beschäftigen und die geeigneten Berater zu suchen.

Von Fürstenberg Seminare bildet dazu seit vielen Jahren Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte zu Unternehmensnachfolgefachberatern aus, um diesen die besonderen Fragestellungen des Unternehmensverkaufs näher zu bringen.

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Gastautor

Elmar Ulrich
Elmar Uricher
Rechtsanwalt
Fachseminare von Fürstenberg

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